กฏหมายการแข่งขันทางการค้าใกล้ตัวกว่าที่คิด (ตอนที่ ๒)

ในระยะเวลา ๓ ปีที่ผ่านมา สำนักงานคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าหรือ TCCT ได้มีการพิจารณาการรวมธุรกิจเพิ่มขึ้นอย่างต่อเนื่อง โดยในปี 2564 มีการพิจารณาการรวมธุรกิจถึง ๓๐ เรื่องด้วยกัน ซึ่งมีสถิติเพิ่มขึ้นจากปีในที่ผ่านๆ มาถึงเกือบเท่าตัว โดยเป็นการรวมธุรกิจในหลายอุตสาหกรรม เช่น ธุรกิจค้าปลีกค้าส่งสมัยใหม่ ธุรกิจขนส่งทางทะเล ธุรกิจเครื่องสำอางและผลิตภัณฑ์บำรุงผิว ธุรกิจเซมิคอนดักเตอร์และธุรกิจเคมีภัณฑ์ เป็นต้น

การพิจารณาการรวมธุรกิจภายใต้กฎหมายการแข่งขันทางการค้า มี ๒ รูปแบบด้วยกันคือ

๑.กรณีที่ต้องมีการขออนุญาตก่อนการรวมธุรกิจ

๒.กรณีที่ต้องแจ้งผลหลังการรวมธุรกิจ

การที่จะพิจารณาว่ากรณีใดจะต้องมีการขออนุญาต หรือแจ้งผลการรวมธุรกิจหรือไม่ หรือการทำ Merger Analysis นั้น จะต้องพิจารณาทั้งหมด ๓ ขั้นตอนด้วยกัน ได้แก่

ขั้นตอนที่ ๑ ธุรกรรมที่เรากำลังจะทำ เป็นการรวมธุรกิจหรือไม่

ขั้นตอนที่ ๒ คู่สัญญามีรายได้ถึงเกณฑ์หรือไม่

ขั้นตอนที่ ๓ คู่สัญญามีส่วนแบ่งตลาดถึงเกณฑ์หรือไม่

สำหรับขั้นตอนแรกต้องดูที่ประเภทของธุรกรรมก่อนว่า เป็นการเข้าซื้อหุ้น ซื้อทรัพย์สิน หรือทำการควบรวมกิจการ กรณีการเข้าซื้อหุ้น (จากตัวอย่างในภาพ ๔) หาก B ซื้อหุ้นใน Target จาก A เกินกว่า ๕๐%  ก็จะถือเป็นการรวมธุรกิจตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า แต่หากซื้อหุ้นน้อยกว่า ๕๐% ก็ถือว่าไม่เข้าข่ายที่จะต้องดำเนินการใดๆ ทั้งนี้ หาก Target เป็นบริษัทที่จดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ก็จะใช้เกณฑ์เพียง ๒๕% เท่านั้น ส่วนกรณีการซื้อทรัพย์สินจะถือเป็นการรวมธุรกิจต่อเมื่อ เป็นการซื้อสินทรัพย์ที่ใช้ในการประกอบธุรกิจตามปกติเกินกว่าครึ่งหนึ่ง และกรณีสุดท้ายคือ การควบรวมกิจการระหว่างธุรกิจสองรายขึ้นไป

ในขั้นตอนต่อมาเมื่อธุรกรรมที่เรากำลังจะทำถือเป็นการรวมธุรกิจแล้ว ก็จะต้องมาดูว่า คู่สัญญามีรายได้ถึงเกณฑ์หรือไม่ ในกรณีตามภาพ หาก B และ Target ต่างมีรายได้ หรือมีรายได้รวมกันเกินว่า ๑ พันล้านบาทในตลาด ก็จะต้องพิจารณาในขั้นตอนต่อไป แต่หากไม่ถึงเกณฑ์ ๑ พันล้านบาท ก็ถือว่าไม่เข้าข่ายจะต้องดำเนินการใดๆ และรายได้ที่ใช้ในการพิจารณานี้ ก็ไม่ใช่แค่รายได้ของ B หรือ Target เท่านั้น แต่รวมถึงบริษัทในกลุ่มในเครือซึ่งเป็น Single Economic Entity ด้วย

ในขั้นตอนสุดท้าย หาก B และ Target มีรายได้ถึงเกณฑ์ ก็จะต้องมาดูว่าธุรกรรมนี้จะทำให้ผู้รวมธุรกิจเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาดหรือไม่ ธุรกิจที่ถือว่าเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด ได้แก่ ธุรกิจที่มีส่วนแบ่งตลาดเกิน ๕๐%  หรือเป็นหนึ่งในผู้ประกอบธุรกิจ ๒ รายแรกในตลาด ที่มีส่วนแบ่งตลาดรวมกันไม่น้อยกว่า ๗๕% เว้นแต่ธุรกิจดังกล่าว จะมีส่วนแบ่งตลาดน้อยกว่า ๑๐1% หรือมีรายได้ไม่ถึง ๑ พันล้านบาท ถ้าการรวมธุรกิจระหว่าง B และ Target จะทำให้ผู้รวมธุรกิจเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด ธุรกรรมดังกล่าวก็จะต้องขออนุญาตจาก TCCT ก่อนเข้าซื้อหุ้น แต่หากไม่ได้เป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด ก็จะต้องแจ้งผลกับ TCCT ก่อน หลังการรวมธุรกิจเท่านั้น

การรวมธุรกิจมีความสำคัญมาก ในเรื่องของกฎหมายแข่งขันทางการค้า เนื่องจากเป็นเรื่องเดียวที่เป็นการควบคุมเชิงโครงสร้างของตลาด ในขณะที่เรื่องอื่นๆ เป็นการควบคุมหรือกำกับดูแลเชิงพฤติกรรม ส่วนข้อยกเว้นของการรวมธุรกิจ หลักๆ จะมี ๒ ข้อด้วยกัน คือ การรวมธุรกิจในกลุ่มที่ถือว่าเป็น Single Economic Entity คือเป็นบริษัทที่อยู่ภายใต้การควบคุมของบริษัทเดียวกัน นอกจากนี้กฎเกณฑ์การรวมธุรกิจจะไม่ได้ใช้บังคับกับกลุ่มธุรกิจพลังงานและโทรคมนาคม เนื่องจากเป็นกลุ่มธุรกิจที่มีกฎหมายเฉพาะกำหนดเรื่องของการรวมธุรกิจในมุมของการแข่งขันทางการค้าอยู่แล้ว